离职雇员怎样减少被控窃取商业秘密的风险(之二）

商业秘密的认定标准

商业秘密的持有人， 即前雇主，只有证明了以下缺一不可的三点才可以胜诉：1.商业秘密的存在；2. 窃取人，即被告人，违反了保密协议或是合同关系； 3. 窃取人透露的秘密未经持有人的授权或是同意。反之， 如果被告人能证明这三项中有任何一项不成立，则都可以不承担泄露商业机密的法律责任。例如，如果所谓商业机密只是一项简单的技术，任何业内人士都可以稍微花费精力就可以取得，则不构成真正意义上的商业秘密，那麽被告人也相应无需承担泄露的责任。如果被告人能证明他和前雇主之间没有任何保密协议， 或是根本不存在任何其它方式的合同关系，则也不需要承担责任。 最后， 如果被告人能证明他是经过前雇主的授权或是同意才将秘密泄露给他人的，则也不需要承担法律责任。

如前文所述，商业秘密基本可以定义为，“不为普遍所知晓，能为权利拥有人带来现实或是潜在商业利益的，任何设计，程式，方式，配方，策略，信息，工艺，诀窍设备或是组合。”那麽，法官或是陪审团要根据哪些具体标准来认定商业机密是否存在呢? 案例法中大致遵循以下几条标准：

1.本行业外对这项商业秘密的知晓程度；

2.本行业从业人员对此项商业秘密的了解程度；

3.机密拥有者对此项秘密所采取的保密措施；

4.机密对於所拥有者和其他竞争对手的价值；

5.拥有者对此项机密的研发所花费的代价；

6.其他从业者研发此项秘密所要花费的代价，或是合法取得此项技术需要付出的代价。

以上六项标准并非是硬性一定要全部满足或是全部有利於拥有者， 才会让法官和陪审团认为该商业秘密成立。此标准是一个评估的准则，需要权衡利用，最后得出一个平衡的结论。该项技术或是诀窍，只有在被认定是商业机密的前提下才能有侵权的可能， 如果法庭认定该项技术不属於商业机密，技术拥有者就相应不能控告前雇员窃取机密。相反，如果法庭在根据以上标准权衡评估后认定，该项技术是法律定义上的商业秘密，法庭的庭审则要再针对被告人与机密拥有者之间的雇佣关系，是否存在授权等情况决定被告人是否承担法律责任。一旦认定法律责任成立， 还要最终根据此项泄密所造成的损失情况，以及被告人是否存在重大恶意的情形， 决定赔偿的具体数额。

在这里，值得单独提出的是关於商业机密的法庭禁制令问题。法庭禁制令是一种法庭提出的命令， 强制要求被告人作出某种行为， 或是停止某种行为。此种禁制令，有时是临时的， 有时是永久性的。在商业机密窃取案件中，在整个案件最终判决前， 如果法庭认定，机密窃取的事实和取证基本有利於机密拥有者，为了在漫长的诉讼过程中避免雇主因为秘密泄露而进一步遭受损失， 法庭会一般临时性发出禁制令，命令被告人停止泄密， 停止为新雇主工作等。如果庭审和举证进一步证明了侵权，这项临时禁制令会变成永久禁制令；如果法庭发现雇主的指控不成立， 则需要撤销临时禁制令， 而前雇主要为指控行为和临时禁制令给前雇员造成的损失承担责任。在临时禁制令发出之前，法院一般会要求前雇主提交一定数额的担保金 （POST BOND）, 以此来确保一旦有诬告或是不实检控， 被告人的权益会得到保障和赔偿。禁制令一旦发布，被告人要严格遵守， 否则将要承担很严重的法律后果，有时甚至要面临牢狱之灾或是巨额赔偿。

对於临时禁制令的审决所采用的标准， 不会像终审的法律标准一样严格，法官会有比较大的自由裁量权。而在商业机密案件的审判过程中，要比其他经济案件中， 有更多时候出现禁制令的判罸，其深层原因是基於对智慧财産的保障传统。

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