有关商业秘密（上）

商业秘密诉讼(Trade Secret Litigation)近年非常流行，几乎让兴讼者或其律师觉得，不用商业秘密挂帅，便是追不上潮流，要让状词黯然失色。

商业诉讼常与不公平竞争法案(Unfair Competition Act)挂勾，不管从事任何行业，只要不高兴业内竞争者抢走生意，或者忍受不了离职前雇员独立创业，随时可以控告同业盗取商业机密，不公平竞争，恶意造成经济损失等等。而所谓机密，充其量只是一张客户名单，原告可能连跟名单上每一位客户实际有生意来往的证据也拿不出来，於是这张「秘密」名单只是一份客户记录，至於不公平竞争，原来是指被告给客户折扣，或售价较原告低。

需知道所谓商业秘密或不公平竞争，均有明确的法律定义及测试标准，不符合这些标准，任凭原告自说自话，抱着石头硬说是钻石，最终还是要露出真面目，承受法律责任。

如果说原告根本没有确实证据，证明其生意手法或客户名单具有商业秘密价值，那麽凭什麽去告人？难道他们不怕败诉吗？

动机─在美国，诉讼是一个艰辛冗长而又消耗精神金钱的过程。对商业诉讼的被告而言，即使具有心志及经济能耐，仍会受阻於一些难以控制的客关因素，例如是否幸运遇上精明及熟悉这方面条例的主审法官？不然的话，还要坚持上诉。所以许多受害的被告在第一关的调查程序便缴械了，与对方妥协便算。因此拿商业秘密作盾牌的原告，可以说有恃无恐。尤其不公平竞争法案，赋予诉讼者无限调查权力，是否商业机秘密等审讯或上诉阶段再决定，光是在调查这一阶段，原告可以广泛侦查被告生意纪录，不管与控状是否关连。如果原告志在探测这方面的资料，藉官司便垂手可得。

原告当然知道不能消除所有竞争者，所以凭官司对付心腹大患，或藉以杀一儆百，打不过时随时收兵，配合司法制度鼓吹的和谈风气。这都是商业秘密诉讼一般原诉者的心态。

技俩─商业诉讼几乎包含一套作业模式。不管原告是否真正拥有商业秘密，其惯用的手法是：入禀状词后不久，待被告答辩后，马上提出动议，要求法院颁发审讯前禁制令(Preliminary Injunction) ，禁止被告继续营业。这类动议很难通过，除非原告能列举非常确实的证据，证明其拥有商业机秘密，或被告所为严重违法。所以这类动议适用於代表消费者利益的原诉者，例如代表公众的政府部门，而非用於解决一般私人商业纠纷。此举带给被告巨大心理威胁，影响生意正常运作，这是原告迫对方屈服的手段。

辩护─有效的辩护方法包括力陈被告没有违法营业，强调禁制令对被告构成的恶劣影响，并且以案例及实据阐述原告并不拥有商业机密。被告还须先发制人，尽快先送出各项调查问卷，及文件要求，保留优先权。这样即使原告要换个头来侦查，也需先尽责回答被告的要求，才有权得到被告的答案。尤其商业诉讼通常包括被告恶意造成原告经济损失的指控。那麽原告的生意帐目便不是隐私，需要提交给对方查阅，才可证明是否真有损失，损失多少，原因在哪里等等。不能光嚷损失，却拒绝接受查帐。所以相对而言，调查这一阶段，也是受害的一方迫对方露出真面目的最佳途径。如果配合赏罚分明的法官，例如原告诸多延宕，经被告提交动议列明证据，法官可以下令撤案，或者勒令原告交不出的答案不能应用於审讯。当搜集到原告根本没有蒙受经济损失的证据，或原告举不出商业秘密的证明，这些都是准备审讯的最佳辩护，或者可於总结审判动议(Motion for Summary Judgment)驳斥逐样提控，迫原告撤案。

定义─笔者所接触商业秘密诉讼的案例，十居其九只包含非常模糊的表面形容：「我的生意资料与客户名单属高度保密性，经年累月辛苦蒐集‧‧‧」任何做生意的人都有一套艰辛，也不想公开这些资料，但是否这就等於拥有商业秘密，符合法律界定的标准呢？

所谓商业秘密，根据CivilCode§3426(d)的定义：所有资料、模式、搜集过程、公程式、工具、方法、技术、其足以一、於非一般人所知道的信息中产生实在或潜在的独立经济价值，或一经披露使用，让人从中获取经济利益者；二、成为合理需要保密的努力成果。

商户名单─商业秘密诉讼的原告通常指称其拥有的客户名单经历年艰辛蒐集，乃不易一般人知道的商业机密。针对这一点，加州上诉法院曾裁决：名单本身不可能是商业机密，商户本身的姓名及地址对同业竞争者来说并不具有特别价值，除非这些名单以外还兼具一些情报资料鲜为同业竞争者所知道的，那才是机密。

当这些商户的姓名及地址刊登在其行业的商业指引或手册一般公众刊物，甚至上网接触全球买卖行家，而其所需或所售服务或产品，也非甚麽独门秘方，与一般同行的需求一样，法律明确界定这些名单或这些商户的买卖习惯绝对不是商业机秘。

尤其这些商户并非与原告签订任何独家销售或代理合约，他们本来就可以自由买卖，以价钱、服务、市场变化而决定买卖的对象质量及价格，这样与商业秘密的距离又拉远了。要是原告的产品或技术属於受专利保护的高科技结晶，由原告生产，发明或改良而成，这才是「合理需要保密的努力成果」，不然，同是批发推销别人的产品或技术，货源和推销的对象皆是内行的公开资料，秘密从何而来？所谓「艰辛蒐集的资料」本来就日新月异，例如甲公司三年前每月购入A型电脑十台，并不等於甲公司在未来十年内每月的进货模式要维持不变。原告连谁是这些商户的负责联络人也列为机密，这点更滑稽。除非这些商户甘愿作隐者，光是开放给原告，不然如果他们也需积极寻求价格最好、品质服务优秀的生意对象，只要有人垂询，他们当然乐於告诉对方需要甚麽产品服务，跟谁联络等。只要一通电话就可以找到的资料，算是机密吗？

所以加州上诉法院有关案例的分析指出：原告的客户名单或Rolodex不是秘密，被告如加采用，只是省却麻烦，不需从黄页一类刊物去找有关姓名电话号码。像牙医、会计师等专业人士拆夥后，送给旧客户离职或开业通知，即使以后的客户偶然相同或全部雷同，并没有违法，因为这些客户的名单并不是秘密。

不过笔者曾经历颠倒是非的审讯，有法官认为原告的客户名单只包含某一行业的一小撮，当然顺理成章为秘密。这种论断完全缺乏法律根据，一定会被上诉庭推翻。试想想，任何行业的生意，从不能拥有全球所有采用同一服务或产品的用户，有的话那就利润惊人了。所以电脑王国微软才会被联邦政府控告垄断，不管微软对错，一般生意碍於本身条件，根本不可能追得上微软的地位，其客户名单当然也只是占了某一行业的一小撮。如果因为这样就成为机密，那麽几乎每一行业都变成商业秘密─难怪美容院的顾客，餐厅的食客，无端全都成为某人的「秘密」，即使顾客有权自由选择上那一家美容院，光顾那一家餐厅。

待续...

贺凌华律师 - San Marino

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